作者：王道勇律师高级工程师造价师浙江和义观达律所一、案例索引

最高院《重庆市渝万建设集团有限公司、都匀经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2018）最高法民终152号，审判长张纯，裁判日期二〇一八年五月三日。

二、案情简介

发包方：都匀经济开发区管理委员会（以下简称都匀经开区管委会）

承包方：重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）

案涉工程土地整理的BT项目，未经招标承发包双方签订了合同，一审认定合同无效。合同约定结算包干价为40万元/亩，承包方实际完成了872.7亩土地。发包方都匀经开区管委会主张按照施工方实际完成的工程量（区分挖方量和填方量）套用相关定额结算。承包方主张按照合同约定40万元/亩进行结算。

争议焦点：案涉BT项目应当如何结算？

三、最高院裁判摘要

（一）关于本案工程价款应如何计算的问题。

都匀经开区管委会上诉主张，案涉合同被认定为无效后，因案涉工程未经竣工验收，不应再按照合同约定的40万元/亩计算工程款，也不应将872.7亩认定为计算渝万公司工程量所涉及的土地面积，而是应按照渝万公司实际完成的工程量据实结算。本院认为，案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》因违反法律法规的强制性规定应被认定为无效。案涉工程虽未经竣工验收，但首先，都匀经开区管委会已与碧桂园公司签订《碧桂园都匀项目投资开发协议书》，案涉地块也已由黔南碧桂园公司部分取得国有建设用地使用权并实施了房屋开发建设，故一审认定案涉工程已被实际使用并无不妥。本院对该项认定予以确认。在此基础上，渝万公司请求按照《向山要地补充协议》约定的开发成本价计算本案工程价款，一审参照《建工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定支持该请求，亦无不妥。其次，从《向山要地补充协议》中“根据项目实施前期评估并结合各项因素确定本项目开发成本为40万元/亩”的约定内容看，该条款可以认定为是结算和清理条款，而《工程预算书》作为《向山要地补充协议》的附件，是双方约定包干价的基础，亦应视为结算或清算条款的依据。故一审将《工程预算书》作为认定本案工程价款的依据，本院予以维持。

关于已完工程量的认定，都匀经开区管委会主张一〇四地质大队出具的《测绘报告》中指明的“计算范围总面积为581847.8平方米（872.7亩）”不能等同于渝万公司已完成的工程量。本院认为，因《向山要地补充协议》并未对完成平整土地的标准和类型作出要求，未区分挖方量、填方量等方法计算工程款。且双方对《测绘报告》无异议，其中虽区分了挖方量和填方量的面积，但从“平整场地土石方量计算范围总面积为581847.8平方米（872.7亩）”的表述看，认定渝万公司实际整治了土地872.7亩，并无不当。都匀经开区管委会上诉主张应区分土石方比例，按定额计算工程量，缺乏合同依据。综上，一审有关渝万公司已完工程量以及工程价款的认定，亦无不妥。

另，《向山要地补充协议》对40万元/亩包干价中包含的渝万公司应履行的义务有明确约定。其中对渝万公司尚未完成的义务，双方无异议。此基础上，一审从工程价款中扣减了渝万公司未完成义务部分的费用，实体处理亦适当。

（二）案涉工程款利息标准及计算方式应如何确定。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于应当招标的工程。因未经过招标投标程序，案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》无效，责任主要应由应当招标而未招标的都匀经开区管委会承担。故都匀经开区管委会作为过错一方应当按照《合同法》第五十八条规定，向渝万公司支付工程款，并赔偿渝万公司因此遭受到的资金占用损失。都匀经开区管委会认为，根据《建工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方对工程价款利息没有约定，因此不应当按照月利率1%的标准向渝万公司支付资金占用损失。本院认为，如前所述，本案系BT项目，是由渝万公司作为投资人对案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、溢价分成等投资利益，与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。因都匀经开区管委会未履行招标义务致使合同无效，加之都匀经开区管委会迟延支付工程款，客观上造成渝万公司的资金投入被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方予以赔偿。对此，一审认定由都匀经开区管委会在欠付工程款的范围内，根据实际占用时间，按照月利率1%向渝万公司支付资金占用损失。符合《合同法》第五十八条的规定。也符合公平原则和诚实信用原则。

（三）关于渝万公司主张6235万元资金占用损失应否支持的问题。

渝万公司主张该笔款虽是其依照合同约定支付给都匀经开区管委会用于支付拆迁安置款的投资款，其以借款方式收回，都匀经开区管委会应承担占用该笔款项期间的资金占用费。本院认为，首先，关于该笔款项的性质，根据《向山要地补充协议》中有关乙方（渝万公司）义务的相关约定，该笔款项系渝万公司投入的前期工作经费，属于渝万公司履行合同义务的行为。渝万公司主张该笔款项是借款性质，依据不足。其次，双方并未在合同中就前期工作经费的资金占用费作出约定。再次，虽然一审中都匀经开区管委会认可该笔款不属于已支付的工程款，但该6235万元既然属于渝万公司履行合同义务的行为，一审以40万元/亩的包干价认定开发成本是综合考虑了渝万公司前期投入等因素的，本案在此情况下，渝万公司再行主张该笔前期投入的资金占用费，本院不予支持。

四、启示与总结

BT模式为建设--移交，而本案BT合同包括“融资+设计+施工”三块，发生纠纷是否适用最高院关于建工司法解释，实践中往往存在争议。主张不能的适用的理由是BT合同并非是建设工程施工合同。本案处理时适用最高建工司法第一条关于未招标合同无效的规定，第二条关于合同无效参照合同约定结算价款的规定，第十三条未经竣工验收擅自使用的规定，第十七条第十八条关于欠款利息的规定等。最高院二审时也予以肯定。本案为今后BT项目发生纠纷如何使用法律作了很好的诠释。

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